专利法修订草案你问我答|网络服务提供者篇

　　第四次专利法修改工作正在如火如荼地进行中。2015年12月2日，国务院法制办公室公布了国家知识产权局报请国务院审议的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，征求社会各界意见。送审稿一经公布，其中的修改和新增部分便引起了广泛热议。为此，官微君特邀国家知识产权局专利法修改专题研究人员就专利法修订草案中的热点问题做出解答。

网络服务提供者篇

“网络和信息技术迅猛发展，既给人们带来了巨大的便利和机遇，也对国家主权、网络安全以及法律规制等方面提出了新的挑战。特别是近几年，网络领域重复侵权、恶意侵权现象突出，侵权主体不断扩大，被侵权主体广泛，利用互联网侵权、反复侵权、甚至违法犯罪现象严重。在知识产权领域，互联网已日渐成为侵权的高发地。涉互联网知识产权纠纷涵盖商标权、著作权、专利权等多领域，且侵权行为类型呈现多样化，尤其是专利侵权纠纷增长迅速，呈现出多发、频发和快发的态势。如何使我国专利法律制度适应互联网发展需求、加强和完善网络领域专利行政执法、加大对网络专利侵权及假冒行为的执法力度、保护专利权人和社会公众的合法权益并维护市场经济秩序，不仅是政府相关部门规范监管、通力合作、共同净化互联网环境的职责，也是我国专利法第四次修改完善过程中需要研究和解决的一个问题。”

——来小鹏 中国政法大学教授、博士生导师

　　《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》（以下简称《专利法》）第63条是为解决网络环境下第三方专利侵权中网络服务提供者的法律责任问题而新增的条款，对于这一条款大家产生了如下疑问：“侵权责任法有相关规定，《专利法》还要不要再规定？”“该条款的增加是不是用来规范电商平台的服务？”“此条款引入‘应当知道’的概念是不是让网络服务提供者不能再睁一只眼闭一只眼？”等等。

首先，让我们来看看该条款的具体规定：

那么问题来了：

Q

&

A

答

　　《侵权责任法》第36条虽有相关规定，然而具体涉及专利侵权时，并不便于实践操作，通常要到司法程序中判断网络服务提供者是否承担责任。
　　在司法程序中，《侵权责任法》的一般性规定尚可适用，但法律的作用并非只是法官能够理解和操作即可，法律的更大价值是在进入司法程序之前，通过对权利义务的规定明确引导人们在社会活动中作出或不作出一定的行为，让当事各方能够提前作出合理的选择和安排。事实上，在网络服务提供的过程中尤其是电商平台运行过程中，存在大量专利侵权纠纷，对于诸如阿里集团等平台方而言，其已经在承担接收“通知”、判断专利侵权与否并采取必要措施的实际义务，却没有可依据的操作指引，由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者不清楚尽到何种程度义务可以免责、不明确采取必要措施的合理时机、不了解未尽义务时究竟应承担何种法律责任，平台方面临“既承担审查之实，又未被告知审查之准绳”的两难处境；而对于专利权人和利害关系人而言，不清楚何时应发出“通知”以及如何发出“通知”，可能导致专利权无法得到及时有效保护；而对于平台内经营者而言，则存在被错误采取措施致使合法利益受损的可能性。
　　针对这些问题，在《专利法》中新增该条款，明确相关责任，并进一步地在细则中规定具体操作要求，既有利于权利人和利害关系人有针对性地准备材料，主动维护权利；又有利于平台方及时采取必要措施，处理纠纷；还有利于防止滥投诉、恶意投诉等情形发生，使平台内经营者合法利益不受到无端侵犯，这样的修改是必要的，也是必须的。

答

　　不应将“网络服务提供者”与电商平台划等号。电商平台属于网络服务提供者之一，但网络服务提供者不等同于电商平台。

　　首先，从字面含义看，对于只提供通道和技术平台服务，并不对信息内容进行编辑加工的网络服务提供者，也属于本条款意义上的网络服务提供者。参照著作权领域的规定，《信息网络传播权保护条例》中提供信息存储空间服务和提供搜索、链接服务的两类网络服务提供者均受到“通知”规则的约束。考虑到这两类网络服务提供者在发生专利侵权纠纷时所处法律地位以及与各方的法律关系基本一致，且对所涉侵权信息具有完全控制力，《专利法》中的网络服务提供者也应当包括这两者。对于自营式平台经营者等网络内容提供者，其侵权责任应适用《专利法》中现已规定的侵权情形，不适用本条款。

　　同时，从法律的前瞻性考虑，法律修改不能简单只为解决现有问题，还应对已初露苗头或潜在发生概率较高的问题进行规范。互联网技术飞速发展，网络服务提供者的内涵不断更新，除了典型的交互式计算机网络外，还包括手机网络、数字电视网络等，其运营过程中也存在专利侵权纠纷，如微信团购过程中发生的纠纷等，这些新兴的网络服务提供者同样也需要法律的规制和指引。从这一点考虑，同样不应作过多的限缩性解释，只要本质上是提供信息存储空间或者提供搜索、链接等通道和技术平台的服务提供者，对于相关信息有完全的控制力，就应当适用本条款。

答

　　相比于《侵权责任法》，本条款其实并未加大网络服务提供者的责任。《侵权责任法》中的“知道”，也并不能简单理解和解释为“已经知道”。
　　司法实践如“衣念诉淘宝、杜国发商标纠纷案”中，法院即明确指出，“在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权”。而“郝军诉深圳旋唯、浙江天猫外观设计专利权纠纷案”中，法院指出，“天猫作为网络服务提供商在接到权利人投诉，特别是在已经采取删除等必要措施之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，以避免侵权行为再次发生。由于天猫网络公司存在管理上的疏忽，导致安凯欣公司仍然有条件将被诉侵权产品再次上网销售，天猫网络公司应当承担相应的法律责任”。
　　而本条款使用“知道或应当知道”的表述，是参考了《信息网络传播权保护条例》中“明知或者应知”的表述方式，让这一条款能发生实际作用，不是扩大责任，而是明确责任。

　　同时，对于“应当知道”的适用条件，将在《专利法实施细则》中进行严格限制，而且专利权人或利害关系人需对网络服务提供者“应当知道”的事实进行举证。

答

　　考虑到专利权的特殊性、专利侵权判断的难度及网络服务提供者的合理注意和审查义务，在引入“通知—删除”规则的同时，更加慎重地提出了“合格有效通知”的概念，提高了通知的门槛，并拟在《专利法实施细则》中，参照著作权领域的相关立法规定，结合专利的特点，从主体资格、通知形式和内容要求等方面，明确“合格有效的通知”应满足的要件，重点针对应提交构成侵权的证明材料进行细化，同时考虑“通知—删除”规则的具体程序设置，为专利权人或利害关系人发出“通知”前有针对性地准备相关材料，以及网络服务提供者迅速判断并及时做出处理提出指引。

（编辑：孙雅曼，编校：秦韵，审读：刘珊，美编：曹晨）